por Luiza Guimarães*
A decisão de 15 de março de 2017 do Supremo Tribunal Federal (STF) abriu o caminho para que o tributo estadual ICMS venha a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, ambos tributos federais. Apesar da decisão pela exclusão, não houve definição por parte do STF sobre como ela deverá ser feita.
O imposto ICMS pode ser quitado através de crédito ou em moeda. As empresas costumam se referir aos “dois tipos” de ICMS como: o ICMS destacado e o ICMS recolhido. Vejamos o exemplo de uma indústria. O tributo pago pelo produtor da matéria prima será descontado do tributo devido pelo transportador que levará a matéria prima até a indústria. Esse processo cria uma reação em cadeia que abrange desde o primeiro fornecedor até a última empresa que comercializará o produto final.
A dúvida principal que permanece após a decisão de março de 2017, tanto para os contribuintes, quanto para a União, é se haverá modulação da decisão e como ela se dará. Nesse caso, a modulação indicará se haverá restituição dos valores do PIS e da Cofins pagos a mais pelas empresas e, em caso positivo, se os valores devolvidos serão referentes à exclusão do ICMS destacado ou do ICMS recolhido.
Caso o STF decida pela restituição dos valores, mais dúvidas se abrem: essa restituição será retroativa? Se sim, contada a partir de qual data? Terão direito à restituição apenas aqueles que entraram com ação até o dia 15 de março de 2017, dia em que o STF declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins?
O assunto está pautado para o dia 01 de abril de 2020 no Supremo Tribunal Federal. Enquanto aguardamos o julgamento, as advogadas Alessandra Dabul e Lires Ianoski compartilham algumas impressões sobre o assunto.
Como a decisão de março de 2017 afeta as empresas hoje?
Lires Ianoski – As empresas que não têm processos transitados em julgado ainda incluem o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. As que têm processo transitado em julgado ou em curso estão inseguras. Algumas estão se munindo de carta-conforto, outras de pareceres de auditoria para tentar usar o ICMS destacado, já outras estão aguardando o julgamento dos embargos no dia 01 de abril.
Quais são as opções de ação para os empresários que aguardam a decisão definitiva do STF?
Alessandra Dabul – Quando se tem um tributo que está em discussão no judiciário, você tem três opções: continuar recolhendo, que é o que se orienta até por conservadorismo. Parar de pagar, usando uma decisão ou uma liminar, o que é arriscado. Ou calcular o imposto e depositar em juízo, uma opção que tem reflexos contábeis e fiscais.
Lires Ianoski – Neste caso específico, a orientação mais conservadora é a de aguardar o tempo do julgamento dos embargos, porque se o STF definir que é o ICMS destacado que será excluído, a empresa poderá agir de acordo. Muitos advogados se referem ao voto da ministra Carmem Lúcia como se ela tivesse afirmado que o valor a ser excluído se refere ao ICMS destacado, mas ela não afirma isso. Em nenhum momento, no julgamento do STF de 15 de março de 2017, que é o que usamos como referência, ela diz no voto, nas razões dela, que será o ICMS destacado. Ela fala que o ICMS deve ser excluído, mas não entra nesse detalhe.
Alessandra Dabul – Em resumo, hoje quem é conservador, mesmo com uma decisão transitada em julgado, está recolhendo os tributos normalmente, aguardando a decisão dos embargos.
Lires Ianoski – O pedido da União era para que essa decisão pela inconstitucionalidade só tivesse validade a partir de janeiro de 2019, com fundamento na questão do impacto econômico. Não é um fundamento jurídico, mas a gente sabe que as decisões do STF podem levar em consideração o viés econômico.
Vocês acham provável que realmente ocorra a modulação?
Lires Ianoski – A minha sensação é a de que não vai haver modulação e que eles vão decidir pelo ICMS efetivamente recolhido, que é o mais sensato. Agora, se tiver modulação, eu só consigo imaginá-la de forma lógica se for a partir da decisão do STF, ou seja, de 15 de março de 2017. Talvez o STF entenda que a exclusão valeria a partir de 15 de março de 2017 para todos os contribuintes em repercussão geral e porque foi naquela data que foi declarada a inconstitucionalidade, mas, em face do reflexo econômico da decisão, talvez limite o direito de recuperar o valor pago nos últimos 5 anos apenas aos contribuintes que ingressaram com ação até aquela data.
Na sua opinião, qual seria a decisão mais adequada, considerando o contribuinte e a economia nacional?
Alessandra Dabul – Para mim é muito claro: legislador e governante não brincam. Eles têm que conhecer as leis do país, o sistema tributário e absolutamente tudo o que eles estão fazendo. Existe uma regra geral que determina que o que é inconstitucional não deveria deixar nenhum rastro no mundo jurídico. Eu não consigo me conformar com o próprio conceito de modulação de efeitos de decisão. Eu entendo a parte econômica, mas não corroboro.
Lires Ianoski – O PIS e a Cofins são contribuições que incidem sobre o faturamento. O ICMS é só um valor que vai transitar pela minha conta antes de remetê-lo ao Estado, então o que tem de faturamento? Seja ele destacado ou recolhido não pode ser considerado faturamento. É um absurdo o tempo que já passou e o quanto a União já arrecadou indevidamente. Este assunto já se estendeu demais e merece ser definitivamente resolvido.
Quais são os possíveis impactos de uma decisão favorável para o contribuinte?
Lires Ianoski – A melhor opção para o contribuinte seria a exclusão de todo o ICMS, com a respectiva restituição e sem modulação de efeitos. Ele vai ter uma segurança jurídica e a devida recomposição patrimonial.
Alessandra Dabul – Lembrando que a União não irá devolver, de qualquer forma, em dinheiro os valores recolhidos. Usualmente a devolução se dá através de compensação.
E uma decisão não favorável?
Lires Ianoski – Uma decisão não favorável não seria mais possível neste momento pois já houve a declaração da inconstitucionalidade. O que se espera é a definição de qual ICMS deverá ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS e a partir de quando.
Alessandra Dabul – A partir da decisão dos embargos algum valor vai ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins, nós não sabemos se é o ICMS destacado ou se é o ICMS recolhido. A pior decisão seria a que viesse a determinar a aplicação somente daqui para a frente, e apenas do ICMS recolhido.
Lires Ianoski – E o importante é que se decida logo, para que as empresas possam ter uma segurança jurídica. Tanto para quem já tem decisão, quanto para quem não tem. Saber como proceder sem ser penalizado.
