Os processos de Fusões e Aquisições (M&A) passam por diversas fases. Costumo dividi-las, em antes, durante e depois, e descrevê-las com algumas de suas nuances e preocupações de maneira mais específica conforme a etapa vivida. Quando começamos a pensar se um processo de Fusão e Aquisição (M&A) a primeira pergunta que precisamos nos colocar é “por que o M&A pode representar crescimento para a empresa?”.

A Wharton University tem uma aula especialíssima que apresenta os mitos relativos à decisão de crescimento inorgânico, por meio da (às vezes) irrefletida decisão de aquisição de uma companhia. Primeira constatação, óbvia quando se está de fora, é a que diz respeito à análise da empresa. Tanto o seu próprio potencial de crescimento quanto o da empresa a ser adquirida devem ser analisados. Se ambas já atingiram o máximo do seu potencial de crescimento e, especialmente, de exploração daquele mercado específico, talvez a união não seja uma boa ideia.

Somar 100% com 100% trará o resultado equivalente a permanecer sem a fusão, considerando-se aqui que não exista qualquer capacidade de crescimento. No entanto, a análise de potencial da empresa a ser adquirida pode apontar bons indícios. Um deles, por exemplo, é chegar ao entendimento de que ela possui linha de produtos ou de serviços os quais minha empresa demoraria muito tempo a desenvolver, o que me levaria a perder espaço no mercado.

Definindo-se que haverá a possibilidade de se apresentar uma oferta de compra, há que se seguir para os próximos passos. Uma due diligence, financeira, de compliance e legal é fundamental. O relatório de due diligence deve apresentar as red flags de maneira muito clara.

Ter red flags, ou sinais vermelhos, não quer dizer automaticamente que há impedimento para que a negociação prossiga. Há que se proceder a análise de maneira transparente, o disclosure de todas as situações relevantes de serem feitas e formalizadas. Decidindo-se por seguir em frente, os contratos e termos de garantia a serem celebrados deverão dar conta da necessária segurança da operação.

É que na etapa inicial devemos, sim, pensar em nosso objetivo final, mas somente em alguns aspectos. O início é o momento de pensar no macro, pois o detalhe virá, evidentemente, quando já estivermos na fase posterior à fusão ou à aquisição.

Durante um processo de fusão ou aquisição

Já na etapa definida como “durante”, e do ponto de vista da assessoria jurídica, é primordial que se realize o procedimento de due diligence (auditoria). Dessa forma, o interessado em adquirir a empresa terá noção da situação financeira e de compliance com as regras jurídicas. Por meio da due diligence também é possível descobrir quais são os passivos conhecidos, os esperados e aqueles que poderão ocorrer em face de particularidades de não atendimento à alguma normatização ou ainda pela prática de políticas internas.

Hoje há orientação em países da União Europeia de que seja realizada também a Human Rights Due Diligence. Um trabalho relevantíssimo e difícil de ser realizado. Há que se ficar atento para o compliance não somente para com as regras trabalhistas mas com o respeito aos colaboradores diretos, seus direitos e obrigações. É preciso direcionar o olhar também para com aqueles que não colaboram diretamente com a empresa, mas que de maneira indireta são por ela atingidos.

Como parte do processo de auditoria a questão ambiental é outra deve ser verificada e atestado o compliance ou não. Os riscos de se “herdar” um passivo que fatalmente refletirá na imagem da empresa e, porque não, na imagem dos seus novos sócios não pode ser mitigado.

Normalmente os relatórios de due diligence irão apontar quais os passivos encontrados e demais riscos. Raríssimas são as empresas que não terão qualquer apontamento em relatórios de due diligence (ao longo de mais de duas décadas eu ainda não vi nenhuma). O importante é estabelecer entre as partes (compradora e vendedora) a total transparência, pois o norte da relação contratual que será estabelecida estará definido pelos itens elencados e debatidos entre as partes a partir da auditoria.

Ainda durante o M&A, os instrumentos contratuais são debatidos e posteriormente firmados entre as partes, quando do chamado fechamento da operação. Profissionais experientes costumam utilizar-se de formatos já conhecidos entre as empresas envolvidas e que são usuais nos mais diversos países. Torna-se mais ágil e os profissionais conseguem “ir direto ao ponto” no que diz respeito aos detalhes da operação. As cláusulas comumente chamadas de “reps and warranties”, as declarações e garantias das partes, são fundamentais. Novamente, a transparência deve ser total, pois aquele que declarar de maneira não-condizente com a verdade, se responsabilizará pelas consequências de tal declaração.

É importante lembrar que o relacionamento, ainda que se trate de venda total das ações, por exemplo, raramente se encerra quando do fechamento da operação. Existem temas que ficarão pendentes e, na melhor das hipóteses, teremos cinco anos de tratativas posteriores. Tratativas essas que se não estiverem claramente definidas quando das negociações e do fechamento da operação, não apenas escritas no contrato, mas efetivamente condizentes com os objetivos das partes envolvidas, podem gerar discussões intermináveis.

Assinatura das documentações não é sinônimo de conclusão do processo

Um dos maiores problemas e o principal responsável pelo fracasso de muitas das operações de M&A está na falta de integração entre as culturas das empresas envolvidas. O trabalho de “integration management” é crucial para que as expectativas se tornem realidades no ambiente da nova empresa que surge. 

Os dados mostram que 33% das operações falham por falta de integração entre as culturas. Esse não é o único motivo; outras falham porque a empresa adquirente, por exemplo, não apenas pretende impor sua cultura, mas esta imposição de novas práticas leva a uma demora no processo de integração. Consequentemente, há o aumento de custos da operação, fato que muitas vezes não é levado em consideração.

É no day after que aqueles pontos levantados em due diligence precisam ser endereçados, seja para monitoramento ou para a implementação de soluções de compliance. É também ao longo dos próximos 5 anos que a empresa deverá redobrar a atenção em relação às notificações a serem enviadas, sobretudo àquelas que se referem a medidas judiciais que englobam períodos de responsabilidade do vendedor, por exemplo. A atenção aos prazos de notificação estabelecidos nos contratos pode significar a possibilidade ou não de chamar a parte responsável à responsabilidade pelo potencial passivo.

Quando se fala em uma negociação parcial das ações e com o ingresso de um novo sócio, é primordial que o acordo de sócios ou acionistas seja discutido e firmado entre todos. É muito comum, após o desgaste nas negociações, o tempo despendido e a empolgação com o fechamento do negócio, que este importante instrumento “fique para depois”. Esta não é uma boa ideia. Estabelecer as regras do relacionamento dos sócios é fundamental e o acordo de sócios ou acionistas não deve ser negligenciado. De fato, ele é um dos documentos que deve ser considerado necessário ao fechamento do negócio.

No acordo serão estabelecidas as regras fundamentais do relacionamento societário, necessárias para assegurar a longevidade da empresa. Cláusulas de Tag Along e Drag Along, forma de solução de conflitos, formação de conselho de administração e orientações quanto a sua composição são temas que devem constar de um bom ajuste.

*Texto por Alessandra Dabul
*Edição por Luiza Guimarães