Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Este debate não era o único em tramitação no que diz respeito à inclusão do ICMS na base de cálculo de outros tributos.
Como já falamos aqui na sala de leitura da Pereira, Dabul, o STF decidiu, em 2017, pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. As definições de como esta exclusão poderá ser feita aguardam decisão há mais de quatro anos.
Para falar mais sobre o assunto, convidamos o advogado da Pereira, Dabul, Gabriel Meister.
A decisão proferida pelo STF em fevereiro de 2021, relacionada à exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, poderá ocasionar alguma mudança em relação ao entendimento de março de 2017 sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins?
Gabriel Meister: No presente momento – talvez – seja a resposta mais adequada.
Isto porque a tese da exclusão do ICMS da CPRB, cuja base de cálculo também é a receita bruta, é considerada uma “tese filhote” daquela que busca a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Nesta última, o STF, por meio do julgamento realizado no RE 574.706, considerou que, no conceito de receita bruta, o ICMS não estaria abrangido, uma vez que por não ser importância própria do contribuinte, “não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.
Contudo, ainda que as discussões sejam semelhantes, com mesmo “final” esperado pelos contribuintes, fato é que, no voto vencedor do julgamento do RE 1.187.264, o Min. Alexandre de Moraes considerou o regime fiscal / tributário da CPRB diferente do regime das demais contribuições. Ele destacou que aquele seria um benefício fiscal concedido a determinadas empresas, que em um primeiro momento se mostrou obrigatório, mas que, posteriormente, tornou-se facultativo.
Em sendo um benefício fiscal facultativo, as empresas que optaram por sua adesão deveriam seguir as diretrizes traçadas pela Lei 12.546/2011 (com alterações pela Lei 13.161/2015). Inclusive no que diz respeito à base de cálculo, onde se permitia excluir da receita bruta apenas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Para o Min. Alexandre de Moraes, “não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis”, uma vez que permitir o abatimento do ICMS da base de cálculo da CPRB, neste caso, “ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias”, o que “acarretaria grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.”
Se os argumentos utilizados nas decisões proferidas pelo STF em cada caso foram diferentes, por que a decisão no RE 1.187.264 poderá gerar consequências ao entendimento firmado quando do julgamento do RE 574.706 (Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) ?
Gabriel Meister: Para responder a tal questionamento, é necessário observarmos trecho da decisão proferida pelo Min. Alexandre de Moraes. Além de considerar que a CPRB seria um benefício fiscal sujeito a regras impostas à sua adesão, ele ainda destacou que: “De acordo com a legislação vigente (alterações no Decreto-Lei 1.598/1977 pela Lei 12.973/2014), se a receita líquida compreende receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, significa que, contrario sensu, a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes.”
Ora, ao proceder desta maneira, o Min. Alexandre de Moraes, considerando apenas o conteúdo das Leis 12.973/2014 e 12.546/2011 (com posteriores alterações), foi de encontro ao conceito constitucional de faturamento (receita bruta), definido no julgamento do RE 240.785, com reprodução no julgamento do RE 574.706 (Tema 69).
Isto porque, tratando-se o ICMS de importe que apenas transitará pelas contas dos contribuintes, mas que será repassado ao Erário Público Estadual, não há que se falar em faturamento (receita bruta). Consequentemente, não há que se falar em inclusão do referido tributo na base das contribuições PIS/COFINS, da CPRB, ou de qualquer outro tributo, nos termos dos julgados acima referidos, ainda que a legislação infraconstitucional assim determine.
A manutenção do entendimento firmado pelo Min. Alexandre de Moraes (ainda não há sequer a publicação do acórdão, o que dirá o trânsito em julgado do RE 1.187.264), poderá gerar consequências ao entendimento firmado no julgamento do RE 574.706 em relação à limitação da extensão de seus efeitos ao período anterior à vigência da Lei 12.973/2014, ou seja, até 31/12/2014, diminuindo significativamente os valores a serem compensados / restituídos pelos contribuintes, já que a partir de 1º de janeiro de 2015, as alterações promovidas pela Lei 12.973/2014 no Decreto-Lei 1.598/1977 passaram a vigorar.
É sempre bom lembrar que o acórdão proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69) igualmente não transitou em julgado por força da oposição de embargos de declaração pela União Federal pendentes de julgamento, o que aumenta ainda mais a insegurança jurídica vivenciada pelos contribuintes.
Aliás, a título informativo, sobre a extensão dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706 em relação ao período posterior à vigência da Lei 12.973/2014, o TRF/4 considerou que tais alterações foram, de fato, analisadas / levadas em consideração em diversas passagens do julgamento ocorrido no STF em Março/2017, de modo que tal julgado deveria se aplicar, inclusive, ao período posterior (a partir de Janeiro/2015) às alterações promovidas pela Lei 12.973/2014, já que estas, por si só, não possuem o condão de alterar o conceito constitucional de faturamento (receita bruta).
Assim, mostra-se necessário o acompanhamento dos desdobramentos da decisão proferida agora em Fevereiro/2021 (Exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB), as quais podem, ou não, ter consequências sobre o julgado proferido em Março/2017 (Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) e, ainda, sobre julgados de outras teses que visem afastar tributos da base de cálculo de outros tributo, quando aqueles não compõem receita própria dos contribuintes.
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Texto: Gabriel Meister
Edição: Luiza Guimarães
