Publicamos, recentemente, em nossas redes sociais, um artigo intitulado “A Importância do Compliance nas Operações de Fusões e Aquisições”. Nele, como o próprio nome já indica, explicamos a necessidade de players, que buscam realizar ou tomar investimentos no mercado de capitais, estarem amparados por um eficiente programa de Compliance.
De fato, a atuação do Compliance nas primeiras fases da operação de M&A é essencial para que as partes envolvidas conheçam com quem estão negociando. É importante que as empresas saibam o nível de aderência, uma da outra, às legislações nacionais e/ou estrangeiras aplicáveis e às boas práticas de governança corporativa. É preciso estar ciente também dos detalhes das operações da Target, bem como eventuais riscos a que estão sujeitas estas operações e as partes envolvidas.
Ressalvadas as particularidades de cada caso, é geralmente na fase pré-contratual, quando todas as operações e negócios da Target são analisadas e avaliadas, através da Due Diligence, que os pontos de riscos, contingências e eventuais passivos ocultos são verificados. São elementos, inclusive, determinantes para a mensuração do negócio.
Por outro lado, há casos em que riscos não identificados na fase pré-contratual vêm a ser conhecidos durante ou após as negociações. E, justamente por isso, é tão importante o cuidado na elaboração e estruturação de um bom Contrato de Compra e Venda de Participações Societárias (ou Share Purchase Agreement – SPA).
Essencialmente, no SPA devem estar explícitos todos os detalhes da transação, para que ambas as partes compartilhem o mesmo entendimento. É importante que o contrato espelhe, com um elevado nível de detalhe e cuidado, todos os termos e condições da negociação, sobretudo aqueles atinentes aos adicionais de preço condicionados a evento futuro (cláusula de earn-out), às declarações e garantias das partes, às hipóteses de indenizações e de rescisão do negócio. As cláusulas de declarações e garantias cumprem um papel vital na redução de riscos assumidos pelas partes, à medida que indenizam a parte de boa-fé em relação a fatos inverídicos ou inexatamente declarados pela outra parte.
Dessa forma, é importante mencionarmos o caso que tem chamado bastante a atenção no mundo todo (não apenas no mundo dos negócios), nas últimas semanas: a desistência da compra do Twitter por Elon Musk.
De início, cumpre ressaltar que não obtivemos qualquer acesso aos termos ou documentos oficiais da negociação entre Elon Musk e o Twitter, razão pela qual abstemo-nos de realizar qualquer juízo de valor a respeito da transação. Ater-nos-emos a uma análise objetiva do caso, através de dados e informações veiculados pela mídia.
Em reportagem publicada em 09/07/2022, o site de notícias G1, ao trazer a cronologia da negociação, aponta que Musk e o Twitter teriam firmado, em 25/04/2022, um acordo definitivo para a compra da Companhia, estimada em US$ 44 bilhões. Após a notícia do Acordo entre as Partes, Musk teria – em sede de Due Diligence – questionado publicamente e solicitado documentos que comprovassem a informação apresentada pelo Twitter, em relatório de resultados trimestrais da Companhia, de que apenas 5% (cinco por cento) de toda a sua base seria formada por contas falsas.
Ainda, segundo a reportagem, em resposta ao questionamento de Musk, o Twitter teria afirmado que o empresário violou o NDA (acordo de confidencialidade) firmado entre as Partes. Em 27/05/2022, o Twitter ajuizou ação em face de Musk, acusando-o de manipular o mercado para ter uma redução de sua oferta de US$ 44 bilhões ou margem para negociar um desconto.
Em 08/07/2022, diante da (alegada) inércia do Twitter em oferecer dados que comprovassem o número de contas e usuários falsos na plataforma, Elon Musk desiste publicamente do acordo de compra da Companhia, afirmando que houve uma violação de várias disposições do acordo. Em 12 de julho, o Twitter ajuiza ação contra Musk, acusando-o, também, de quebra do acordo, e requerendo ao Judiciário que ordene a conclusão do negócio pelo empresário.
Diante, pois, da breve análise do caso concreto acima, resta demonstrada a importância dos cuidados na elaboração dos Contratos e Instrumentos referente à operações de M&A, bem como da efetiva atuação contínua do Compliance, desde a fase pré-negocial até o pós-fechamento do deal, a evitar a realização de um mau negócio.
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*Texto por Maxwell Lima Dias
*Editado por Luiza Guimarães
